Existe-t-il des clauses abusives dans les marchés publics?

Il peut paraître étonnant de parler de clauses abusives dans les marchés publics. Pourtant, il est incontestable que se multiplient, dans les cahiers des clauses administratives particulières, des stipulations tendant à organiser un transfert des responsabilités de tous ordres, administratif et technique, vers l’entreprise titulaire du marché.

Correctifs apportés par les juges 

Les tribunaux utilisent deux théories distinctes :

1. La notion d’équilibre du contrat, qu’il s'agisse de l’économie du contrat telle que l’ont voulu les parties ou de l’équilibre financier, objectif de la réalisation du marché.
2. La notion de clause réputée non écrite: une clause sera réputée telle si son libellé interdit à une partie d’aller rechercher la faute de l’autre. Ainsi dans un marché de travaux, la clause qui imputerait l’intégralité des conséquences dommageables d’aléas administratifs (absence de permis ...) ou techniques  (nature des sols...) à l’entreprise, pourrait être réputée non écrite par le juge.
    

De même d’autres décisions de justice ont annulé certaines clauses selon lesquelles l’entreprise titulaire est réputée avoir analysé et vérifié l’ensemble du travail effectué par l’architecte, et par les assistants technique à la maîtrise d’ouvrage. La qualité d’homme de l’art et l’obligation de conseil de l’entreprise ne peuvent avoir pour conséquence un transfert complet de responsabilité au détriment d’une seule des parties au contrat.

On retrouve ces clauses abusives à tous les échelons : elles peuvent concerner le stade de la conception de l’ouvrage, en précisant, par exemple, que l’entreprise  est censée avoir totalement vérifié le dossier de conception, et ne peut  donc pas réclamer de délais complémentaires et de modifications de prix en cas d'omissions et d'erreurs du dossier de marché . 

On les trouve aussi au stade de la réalisation de l’ouvrage, certaines stipulations rendant l’entreprise responsable de tous les aléas  du chantier. De plus ces clauses sont de plus en plus souvent renforcées par des séries de questions - réponses avant ou après l’attribution du marché qui tendent à faire confirmer par l’entreprise que son offre inclut bien l’ensemble des aléas invoqués, réponses auxquelles le maître d 'ouvrage donne valeur contractuelle .

La tendance des tribunaux est actuellement au rééquilibrage des responsabilités de chacun, l’examen des clauses des contrats reste, plus que jamais, une nécessité absolue.